姚浩:关于典当业务相关问题研究
一、当票的法律意义
通说认为,典当和典当业起源于中国,在旧中国重刑轻民观念下,当票制度具有积极意义,新中国成立后典当业仍然沿用了当票制度。但是对于当票具有何种法律意义,作为典当业的主管部门的认识也在不断地发生变化,在司法实践中更是认识不一。本文现对当票在现行法律体制下具有的法律意义简要分析如下:
(一)三部部门规章对当票的法律意义的界定
1、中国人民银行《典当行管理暂行办法》第二十七条将当票法律意义界定为是典当行收妥当物后开给当户的收据,也是质押贷款的契约。即当票既是典当行对收到当户当物的收据,同时也是质押借款合同。从第二十九条“当票遗失,当户应当及时向典当行办理挂失手续,缴纳一定手续费后,可以补办当票。未办挂失手续 或者挂失前被他人赎当的,典当行不负赔偿责任”的规定看,当票同时还是赎当的凭证。即中国人民银行将当票的法律意义界定为收到当物的收据、简明借款合同、赎当凭证。
2、原国家经贸委《典当行管理办法》第二十六条“当票是典当行与当户之间的借贷契约,是确定双方权利义务关系的主要依据。典当行和当户就当票以外事项进行约定的,应当补充订立书面合同”的规定将当票界定为借贷契约。《典当行管理办法》二十九条“当票遗失,当户应当及时向典当行办理挂失手续,交纳一定手 续费后,可以补办当票。未办挂失手续或者挂失前被他人赎当的,典当行不负赔偿责任”的规定分析,当票还具有赎当凭证法律意义。即原国家经贸委认为当票具有借贷契约和赎当凭证法律意义。
3、商务部《典当管理办法》第三十条“当票是典当行与当户之间的借贷契约,是典当行向当户支付当金的付款凭证”以及第三十三条第二款“当票遗失,当户应当及时向典当行办理挂失手续。未办理挂失手续或者挂失前被他人赎当,典当行无过错的,典当行不负赔偿责任”的规定将当票的法律意义界定为借贷契约、典当 行付款凭证和赎当凭证。《典当管理办法》第一次明确规定了当票具有当户收到当金付款凭证法律意义。
由此可见,主管部门对当票的法律意义比较稳定的认识仅有借贷契约和赎当凭证两项,但也存在一定差别。
对于当票具有借贷契约法律意义方面,中国人民银行《典当行管理暂行办法》仅规定了当票应记载的内容,并没有规定典当行可以在当票范围之外另行签订借款合同,似乎一份当票即是借款合同,当事人权利义务的确定以当票记载为准;国家经贸委《典当行管理办法》第二十六条关于“当票是典当行与当户之间的借贷契 约,是确定双方权利义务关系的主要依据。典当行和当户就当票以外事项进行约定的,应当补充订立书面合同”态度很明显,借贷的核心内容即是当票的记载,当票上应记载的事项不能变更,以当票记载为准,当票上应记载的事项以外事项才可以另行约定;商务部《典当管理办法》第三十条“典当行和当户就当票以外事项进行 约定的,应当补充订立书面合同,但约定的内容不得违反有关法律、法规和本办法的规定”之规定则基本上延续了国家经贸委《典当行管理办法》的精神,即当票上应记载的事项不得另行约定,应以当票上记载为准,以外事项才以另行约定。
对于当票具有赎当凭证法律意义方面,中国人民银行《典当行管理暂行办法》第二十九条“当票遗失,当户应当及时向典当行办理挂失手续,缴纳一定手续费后,可以补办当票。未办挂失手续或者挂失前被他人赎当的,典当行不负赔偿责任”的规定似乎更倾向于将当票作为赎当的唯一凭证;国家经贸委《典当行管理办 法》第二十九条沿用了这一规定;商务部《典当管理办法》第三十三条第二款“当户应当及时向典当行办理挂失手续。未办理挂失手续或者挂失前被他人赎当,典当行无过错的,典当行不负赔偿责任”规定则强调了只有典当行无过错的,被他人赎当典当行才不承担赔偿责任。
(二)主管部门对当票法律意义认识发生变化的原因
1、当票具有收到当户当物的收据法律意义层面
中国人民银行之所以认为当票具有典当行收到当户当物的收据的法律意义系基于《典当行管理暂行办法》严格将当物限制在动产范围,财产权利和房地产典当业务当时尚未成为典当行的业务范围。当时背景下,典当行向当户开具当票即意味着典当行已经收取了当户提交的动产。但国家经贸委《典当行管理办法》和商务部 《典当管理办法》均将财产权利质押借款和房地产抵押借款作为了典当行的业务范围,即当物已经不仅限于动产了,还包括财产权利和房地产,而部分财产权利质押和所有房地产抵押必须以办理登记才抵(质)押权成立,是否交付权利凭证并非抵质押权成立的必要条件,交付权利凭证仅仅是典当行基于风险防控的需要而增加的 一项手段而已,当票制度本身已经不能解决这个问题。即使当票具有收到当户当物收据的作用也只能在动产质押和汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等财产权利质押情形下才能体现。
2、在当票具有赎当凭证法律意义层面
三部部门规章立法宗旨和目的仅在加强对典当业的管理和监督,主要规制的是典当行的行为,而典当行和当户应承担的民事责任应由专门的民事法律规定,部门规章并不能最终决定民事责任的承担。中国人民银行《典当行管理暂行办法》第二十九条规定,未办挂失手续或者挂失前被他人赎当的,典当行不负赔偿责任,明显 侧重于保护典当行的利益,并不符合民事法律的规定。因此国家经贸委《典当行管理办法》和商务部《典当管理办法》在一定程度上加重了典当行责任,只有在典当行无过错时,被他人赎当典当行才不承担赔偿责任,试图与民事法律接轨。
(三)当票真实法律意义
本文认为,从法律角度而言,当票并不具有典当行收到当户当物、当户收到约定当金、赎当凭证和借贷契约的法律意义,仅具有简明借贷契约法律意义。
1、当票不具有典当行收到当户当物收据的法律意义。
当前,财产权利质押借款和房地产抵押借款已成为典当行业务范围,除动产和财产权利中的“汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单”质押以交付为质权成立的必要条件外,其他财产权利质押以及全部房地产抵押都必须以办理登记作为抵(质)押权成立的前提,典当行是否收到当户当物权利凭证并不具有法律意 义。当物权利凭证是否交付给典当行对抵(质)押权并不影响抵(质)押权的成立,而一份当票也根本不能解决典当行收到当户当物的所有问题,更不是必要措施。当物(动产和以交付权利凭证质押权即成立之财产权利凭证)交付时,当物是一个什么样的状态以及权利凭证内容如何,并不是仅凭当票就能解决的,而由典当行出 具一份收条(含收到财产权利凭证内容),当票完全可以不要。实践中还有一种情况,虽然典当行出具了当票,但是当物并未实际交付,质押权明显未成立,若认定当票具有收到当物收据作用,必然产生当户和典当行恶意串通逃避债务损害其他债权人利益的道德风险。
2、当票不具备当户收到约定当金法律意义
实践中,很多当户作为被告时,在诉讼中,被告经常辩称没有收到过当金或者实际收到的当金与当票记载的金额不一致。被告的这种答辩并不是完全没有道理,很多典当行在发放借款时,预扣利息或者为追求高额利润帐外扣除高额费用,实际发放到当户手中的当金并没有达到当票上记载的金额。如果单凭一份当票就说明当 户已收到约定当金明显对当户不公平,也不符合上位法律的规定。司法实践中,人民法院对于典当借款都要求典当行出示支付凭证,如收条或者银行转账存根,并不承认当票即是当户收到约定当金的凭证。如果典当行不能举证,人民法院只能结合其他证据来进行认定。
3、当票不具有赎当凭证的法律意义
虽然现行《典当管理办法》第三十三条第二款规定“当票遗失,当户应当及时向典当行办理挂失手续。未办理挂失手续或者挂失前被他人赎当,典当行无过错的,典当行不负赔偿责任”,但是《典当管理办法》仅仅是一部部门规章,不能决定民事责任如何承担,法律没有规定典当行对赎当的审查是形式审查,当户即使遗 失当票而被第三人赎当,即是典当行的过错,典当行仍然要承担赔偿责任。当户遗失当票依然可以凭借其他证据如典当合同、收条等赎当,并不必须先挂失才能赎当。如果典当行不同意赎当,当户完全可以向人民法院提起诉讼,典当行要继续收取典当综合费和利息并不能得到法院的支持。
4、当票仅具有简明借款契约的法律意义
虽然《典当行管理办法》和《典当管理办法》均规定,当票应当记载的内容以当票记载为准,除此之外的内容才能另行约定,但这对典当行而言并不有利。部门规章无权干预当事人签订合同的形式,并非当票应记载的内容当事人就不能另行签订补充协议予以变更。实际中典当行与当户往往签订了很详细的典当合同(典当借 款合同和抵质押合同),典当合同比当票更详细、权利义务更具体,按照部门规章的规定,与当票内容冲突要以当票记载事项为准,明显不符合合同法规定。典当行完全可以通过“当票记载内容与典当合同内容不一致的,以典当合同为准”约定予以处理,显然更利于维护典当行的利益。因此当票仅具有简明借贷契约法律意义, 当票与典当合同内容冲突时应依照合同法规定予以处理。
综上所述,,当票制度并不是必需制度,当票完全可以被取代。
二、第三人提供当物典当的法律效力问题
《典当管理办法》第三条规定“本办法所称典当,是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得本金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”,根据该定义,有人认为只有在当物属于当户所有时,才是《典当管理办法》意义上的典当,如 果当户以第三人所有的财产典当,不论是否取得第三人的同意,都不认为是严格意义上的典当,甚至认为这种所谓的“典当”是不具备法律效力的。根据这种观点,将会直接导致典当行为无效,并直接影响抵(质)押的效力,因为典当主合同无效,抵(质)押合同作为典当合同的从合同同样无效,典当行将会面临当金本金都无 法收回的风险。笔者将此种风险称之为认识风险,因《典当管理办法》作为部门规章,其法律效力层次较低,物权法又未对典当进行专门的规定,使得这种认识风险一直得不到有效的解决。关于此问题,笔者认为应从以下方面来进行分析:
(一)从典当的本质看,第三人提供当物并不存在法律障碍
关于典当的本质,《典当管理办法》并未正面直接予以回答。我们只能从《典当管理办法》以及主管部门的函复来论证。
1、《典当管理办法》规定
《典当管理办法》第三条有两层含义:当户提供抵(质)押物给典当行;当户交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物。根据这一定义,我们可以对典当的本质予以界定:典当即抵(质)押借款。另,《典当管理办法》第三十条规定,当票是典当行与当户之间的借贷契约,从这一 规定,也可以得出典当的本质即抵(质)押借款的结论。
2、主管部门的函复
《商务部办公厅关于新疆昌吉州百惠典当有限责任公司房屋抵押典当纠纷有关问题的意见》(商办建函[2007]55号)直接将典当行界定为:典当行是经 国家批准设立,以抵押和质押方式向企业和个人提供融资服务的特殊企业。那么典当就是以抵押和质押方式向企业和个人提供融资,即典当的本质为抵(质)押借款。
既然典当的本质是抵(质)押借款,那么当物是由当户本人提供还是由第三人提供又有什么分别?
(二)从典当定义本身看,第三人提供当物并不存在法律障碍
《典当管理办法》第三条仅规定的是当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,并未明确规定当物必须是自有的。
《典当管理办法》作为部门规章,其法律效力层次底下,根据合同法的规定,对典当合同效力产生影响层次的法仅仅指法律及行政法规,不包括部门规章。即使部门规章中有禁止性规定,也不会影响到典当合同的效力,其法律后果仅仅可能是典当行承受行政处罚(当然这种行政处罚必须有明确规定)而已。《典当管理办 法》并未规定此种行政处罚,典当行也不会承受这种不利的法律后果。
(三)从典当行的经营范围看,第三人提供当物并不存在法律障碍
根据《典当管理办法》第二十五条规定,典当行可以从事典当方面业务主要是动产质押典当业务、财产权利质押典当业务、房地产(外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外)抵押典当业务,第二十六条禁止典当行从事典当的业务是动产抵押业务和发放信用贷款,即典当行不得做动产抵 押业务以及发放信用贷款,并无禁止由第三人提供当物的情形。
(四)从抵(质)押担保的功能看,第三人提供当物并不存在法律障碍
债权人之所以接受抵(质)押物作为债权的保障,关键就在于当债务人不能按约定偿还或支付价款时,可以对抵(质)押物进行变卖、拍卖或折价以优先受偿,换言之,抵(质)押物的最大功能就在于其具有交换价值。而要具有交换价值,首先抵(质)押物就需要进行交换(即处置),除法律本身规定某些抵(质)押物不 能交换或限制交换外,只要取决的是提供抵(质)押物的人是否具有所有权或者处分权,并非只有所有权人才具有处分权能,那些经所有人人许可而具有处分权的第三人同样有权决定对抵(质)押物进行交换(即处置)。从这一层次而言,第三人授权当户具有处分当物的权能,并不影响典当行对抵(质)押物交换价值的实现, 也不存在任何法律障碍。
(五)从司法实践看,第三人提供当物并不存在法律障碍
关于由第三人提供当物典当法律效力问题,最高人民法院通过判例的形式已明确确认其法律效力。
最高人民法院在陆丰市陆丰典当行与陈卫平、陈淑铭、陆丰市康乐奶品有限公司清算小组、第三人张其心土地抵债合同纠纷案一案中认为“本院认为,典当行持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证,其经营范围有为非国有中、小企业和个人办理质押贷款的业务,是经批准合法成立的金融机构。尽管陈卫平向典当行借 款是以康奶公司取得土地的合法手续作为抵押,但不违反有关法律的禁止性规定。虽然该土地抵押未向有关部门办理抵押登记,但仅不发生对抗第三人的法律效力,并不为此影响典当行与陈卫平、陈淑铭所签典当协议合法有效”,详见最高人民法院(2006)民二提字第10号民事判决书。
(六)第三人提供当物典当应注意的问题
典当行应对第三人对当物是否具有所有权以及处分权进行审核。若第三人也不是所有权人,就应审核第三人是否得到所有人的许可,审查其处分权能之授权委托书,此种情形典当行应按照尽职调查的要求与所有权人本人进行核实。
另外,还要注意,当物是否为共有财产,存在共有人的尤其是夫妻共同财产或者无法区分是否属于夫妻共同财产的,要取得夫妻另一方的声明和保证。
(七)典当行规避本问题的做法
一些典当行注意到了《典当管理办法》第三条的规定,采取了回避该问题的操作方法:由第三人直接作为当户典当。但是由第三人直接作为当户典当,第三人将会直接承担当金本金、利息、综合费、违约金、预期利息、损害赔偿金的偿还义务,以及承担典当合同项下的保险、保管、评估、登记、公证等费用,甚至还要承担 诉讼费、律师费、评估费、执行费、拍卖费、过户费、税费等一系列费用,这些费用加起来甚至可能超过第三人财产价值,这远远超出了第三人的预期。第三人的预期本来很单纯,即为借款人向典当行借款提供抵(质)押担保,在此种情形下,第三人承担的责任仅仅限于抵(质)押物的价值,若借款人不能偿还,致使典当行处 置抵(质)押物以清偿债务,第三人承担责任不会超过抵(质)押物价值本身,第三人还可依据委托担保合同向借款人追偿。而现在第三人直接作为当户身份出现,所有的义务名义上将会由第三人直接承担,这种义务甚至超出抵(质)押物的价值,一方面使得第三人承担了更大的义务,另一方面使得第三人与实际借款人之间产 生复杂的法律关系,第三人的风险更是难以防控。正因为如此,这种方式不会受到第三人的欢迎,其直接结果就是第三人不会接受以自己作为当户这种操作方式,使得典当行的业务减少。因此,此种操作方式并不是解决本问题的最好方法。
综上所述,第三人提供当物典当,不论从理论上还是从司法实践上,都不存在法律障碍,典当行没有必要非得要求当物所有权人与当户本人保持一致,避免此认识上的误区,对业务的开拓将会有更大的空间。
三、典当保证人如何承担责任
在典当法律关系中,典当行可能会视情况要求当户在提供当物抵(质)押之外,另行提供保证人担保,以切实维护自身利益。对于典当保证人应如何承担保证责任,《担保法》和《典当管理办法》都没有作出明确规定,在实践中无法可依。本文拟就此问题展开探讨。
(一)典当中可能出现保证人的情形
对于绝当物估价不足三万元的情形,因《典当管理办法》规定典当行可以自行变卖或折价处理,损溢自负,典当行在收当时,根据内控制度关于折当率的要求,都会确定一个可以确保债权回收的折当率,此种情形典当行几乎不会要求当户提供保证人担保。
对于当物估价在三万元以上的情形,因《典当管理办法》规定,典当行在处置当物后,对于不足(债权未完全受偿)部分有权向当户继续追索,在此种情况下,典当行在发放当金前,可能会要求当户另行提供保证人担保。
更为重要的是,在典当纠纷案件中,可能会出现抵(质)押不生效或者抵(质)押被确认无效的情形(详见本人《典当判决性质》一文),此时,典当行在绝当后将面临无当物可供处置的境地,如果在典当中引进第三人保证,可以通过事先的特别约定,将责任转嫁给保证人。
(二)典当保证人保证责任范围
保证有一般保证和连带责任保证两种不同形式,一般保证即保证人在债务人不能履行债务的前提下才承担保证责任;连带保证即只要债务人在债务到期日不履行债务的,保证人即承担保证责任。一般保证的保证人有先诉抗辩权,在债权人对债务人申请人民法院强制执行无效果时,保证人始承担清偿责任。连带保证的保证人 无先诉抗辩权,只要债务到期且债务人未履行,债权人就有权要求保证人承担清偿责任。在典当保证中,同样可能出现一般保证和连带保证两种形式,但是对于典当行而言,为切实保障债权,应只接受连带责任保证形式。
对于典当保证人保证责任范围,因典当的特殊性,现分析如下:
《物权法》第一百七十六条规定:被担保的债权既有物的担保,又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权,没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。即对于由债务人自己提供物的担保的情形,保 证人承担补充(在物的担保之外)担保责任抑或是承担平行担保责任,债权人和保证人可以事先作出明确约定,没有约定或者约定不明确的,保证人仅在物的担保之外承担补充担保责任。
以上是关于普通担保物权和保证担保并存情形的处理,但是对于典当而言,因绝当后,典当行实现债权必须以先行处置绝当物为前提,即典当行和保证人不宜进行平行担保的约定,因此保证人所承担的责任范围仅限于典当行处置绝当物后未受清偿的部分,即保证人承担的是补充担保责任。
在解决了保证人承担的补充担保责任问题之后,典当行再按照是一般保证还是连带责任保证形式依照担保法向保证人要求承担保证责任。
(三)抵(质)押不生效或者被确认无效,保证人担保责任范围
因典当保证人所承担的责任范围仅限于典当行处置绝当物后未受清偿的部分,但是若出现抵(质)押不生效或者被确认无效的情形,典当行将无当物可供处置,保证人应如何承担担保责任呢?
我们认为,保证人在提供担保时,真实的意思表示就是在当物处置价款之外承担补充担保责任,是保证人提供保证的前提,也是《典当管理办法》的内在要求。而对于抵(质)押不生效或者被确认无效的情形,保证人对此是没有过错的,保证人所应承担的保证责任范围依然仅限于处置当物价款典当行未受清偿的部分,否则 就对保证人极不公平。这样也可以避免典当行和当户恶意串通致使当物抵(质)押不生效或者被确认无效的道德风险。
因抵(质)押不生效或者被确认无效,典当行无权直接处分当物,也就无法确定当物的实际处置价款,我们认为,根据公平原则,当物的实际处置价款可以比照典当合同中经典当行和当户协商一致确定的当物的估价价值确定或者按照绝当时当物的评估价值确定,保证人在此范围外承担补充担保责任。
基于风险防控的需要,我们认为,典当行应要求保证人出具承诺函,明确因当户的原因,致使抵(质)押不生效或者被确认无效,保证人承担保证责任的范围为典当行所有未受清偿的债权之全部。作这样的约定,典当行的利益可以得到最大程度的保护。
(四)当户和典当行协商续当,保证人担保责任范围
当户和典当行协商一致续当,并经保证人同意的,保证人继续在典当行处置绝当物不足清偿的部分承担保证责任。
若当户和典当行协商一致续当,未经保证人同意的,根据担保法司法解释第三十条的规定,保证期间为原典当合同约定的或者法律规定的期间。如果续当还涉及利息、综合费用发生变动的,减轻当户的债务的,保证人仍应对变更后的典当合同承担保证责任,加重当户的债务的,保证人对加重部分不承担保证责任。
这里还涉及一个问题:若当户和典当行协商续当,当户结清了当时的利息和综合费用的,保证人如何承担保证责任问题。我们认为,当户既在续当之时已经结清了之前的利息和综合费用,表明债务人已经履行了该部分债务,对于变更之后的典当合同(续当),保证人自无再承担该部分的义务。即保证人承担保证责任范围仅 限于典当本金。
这么一来,又会产生另外一个问题,即当户和典当行在典当合同中对清偿顺序的约定是否会对保证人发生法律效力?
有的典当行的格式合同中,有关于典当行处置绝当物后清偿顺序的规定,大部分都会把实现债权的费用放在第一顺位,利息和综合费用放在第二顺位,之后才会是当金本金,这对典当行的利益有比较充分的保障。但是这种约定是否会对保证人发生法律效力呢?
我们认为,典当合同作为主合同,保证合同为从合同,保证合同的存在以典当合同的存在为前提,保证人在提供保证时,应充分注意作为主合同的典当合同的约定,即典当合同的约定自然对保证人发生法律效力。
但是,在当户和典当行协商一致续当,在未经保证人同意的情形下,若保证合同中,保证人未作出接受原典当合同中清偿顺序的特别声明,保证人就不应接受此种不利的法律后果。我们认为此种情形下,除了实现债权的费用这一项可以优先清偿外,利息和综合费用的第一顺位清偿顺序不应对保证人发生法律效力,即对于保 证人而言,应将当金本金作为第二顺位清偿,如果除去实现债权费用外,处置绝当物的价款足以清偿当金本金,保证人自不应再承担保证责任。处置绝当物的价款不足以清偿当金本金的,保证人在不足以清偿当金本金的部分承担保证责任。但是典当合同中清偿顺位的约定对当户仍然发生法律效力,该怎么计算还怎么计算,该什 么顺位清偿还什么顺位清偿。
四、典当判决的性质
在司法实践中,人民法院在处理典当合同纠纷案件时,所作的判决基本上都是给付判决的形式。本律师仅举两例予以说明。
在上海龙门典当有限公司诉廖某典当合同纠纷案件中,人民法院的判决结果是:被告廖某返还原告上海龙门典当有限公司当金12万元;被告赔偿原告利息损失 6600元;被告支付原告典当综合费840元;上述第一、二、三项,于本判决生效之日起10日内履行。被告届时不履行的,原告可以与被告协议,以质物品牌为北京现代、牌照为沪EB6223、车架号为LBESCCHK14X061410的轿车及牌照折价或者拍卖、变卖所得价款受偿,其价款超过债权数额的部分归被告所有,不足部分由被告清偿。
在宜章及时雨典当有限责任公司诉黄春木典当合同纠纷案件中,湖南省宜章县人民法院(2008)宜民二初字第43号民事判决书判决:被告黄春木应于本判 决生效之日起5日内返还原告宜章及时雨典当有限责任公司当金5万元,支付综合费用6000元及利息36860元,合计92860元。原告宜章及时雨典当有限责任公司对被告黄春木的抵押财产享有优先受偿权。
从以上两个案件的判决结果看,人民法院判决操作方式与银行金融机构抵质押贷款的判决结果一致,即首先要求借款人偿付借款本金、利息、费用等,并规定一个给付期限,假如在此期限之内借款人不能偿还债务,典当行就对当物具有优先受偿权。可见人民法院的判决性质为给付判决,而不是确认判决。
本律师认为,基于典当的属性,人民法院不宜千篇一律的使用给付判决,而应详细问题具体分析,视情况适用不同性质的判决形式。
(一)在抵质押权成立有效的情形下,人民法院应适用确认判决处理典当纠纷案件。
1、从典当的本质和绝当的法律后果看,人民法院应适用确认判决处理典当纠纷案件。虽然典当的本质为抵(质)押借款(见本人《第三人提供当物典当的法律效力问题》一文),但典当又不同于普通的抵(质)押借款,典当具有特别属性,表现在绝当的法律后果上,绝当的法律后果是当户再也不能以向典当行支付约定的 当金利息、偿还本金和承担一定综合费用的形式赎回当物,当物转由典当行依照《典当治理办法》和担保法、物权法的规定予以处置,以清偿典当行的债务(见本人《绝当后息、费计算问题》一文)。即绝当后,当户不能再向典当行要求赎当,典当行也不能以放弃当物抵质押权的形式向当户要求清偿债务,而只能以处置当物优 先受偿为前提(见本人《绝当后当物处置问题》一文)。
当然,也有可能出现典当行与当户在典当合同中约定逾期赎当的情形,即当户可以逾期赎当,只是费用要高一些,一般约定一个计算标准,但是此种情况并不是《典当管理办法》所称的赎当,而只能被认定为是典当行在寻求处置当物的简便方式以避免发生更多的处置费用而使现金流发生困难,这种方式对当户和典当行都有 积极的意义,但这绝不是赎当,或者说只能被认为是典当行在向当户转让债权,由于当物的所有权仍归属当物,典当行仅仅只有处置当物而享有优先受偿权,典当行在将债权转让给当户本人之后,当户就即债权人与债务人地位于一身,从而因为债务的混同而使债务消灭,进而取消当物上的权利负担,使当物重新恢复典当前的状 态而已(见本人《绝当后息、费计算问题》一文)。
通过以上的分析,我们有理由认为:在典当绝当时,当户不得要求偿还当金回赎当物,典当行亦不能放弃对当物的权利而直接诉请对方清偿债务,而以处置绝当物优先受偿为前提。正是因为如此,在此种情形下,人民法院对典当纠纷案件的处理只能适用确认判决,即确认典当行的债权额度(包括当金、综合费用和利息)或 者债权的计算方法。而不能按照普通借款纠纷案件一样对债权金额制作给付判决,然后再确认债权人对担保物具有优先受偿权的形式予以处理。
2、根据物权法第一百九十五条和第二百九十一条之规定,典当行完全可以先处置绝当物,而不需要事先去弄一个给付判决,否则就是将法律赋予的权利予以抛弃,增加成本和费用。
本观点详见本人《绝当后当物处置问题》一文。典当行完全可以先处置绝当物,既不需要给付判决,也不需要确认判决,至于当户提出异议的情形,就由当户去提起诉讼好了,诉讼费都由当户预缴,可以减轻典当行的资金压力,也不影响典当行对绝当物的处置和受偿。
3、如果典当行非需要有一个判决作为前提的话,在提出诉讼哀求时,应按照确认之诉的方式予以确定。
当然,有些典当行在处置绝当之前,为使自己的债权额度明确,可能会向人民法院提起诉讼,在此前提下再处置绝当物,对于这种方式应按照确认之诉的方式确定诉讼请求,即要求人民法院确认债权额度或者债权的计算方法,而不应按照给付之诉设计诉讼请求。
(二)抵(质)押权不生效或者抵(质)押权被确认无效时,人民法院应适用给付之诉处理典当纠纷案件。
在典当纠纷案件中,不可避免会出现抵(质)押权不生效或者抵(质)押权被确认无效的情形。
抵(质)押权不生效的情形如抵押未办理登记、质押物未交付。抵押未办理登记产生的情形一般是典当行未严格按照《典当管理办法》和自身内控制度先办理抵押登记手续后放款的程序要求操作,即典当行在当户未办妥抵押登记手续之前就发放了当金。质押物未交付产生的情形产生的原因主要是典当行在做业务时,采取某 些方式规避质押物交付才使质押权成立的规定,这主要是因为质押物有使用价值,当户不愿意容易放弃对质押物的使用,典当行也顺水推舟,作为承揽业务的一个优惠条件。如当户以车辆质押,因车辆对于当户来说,交付车辆给典当行,自己就没有车子使用了,在这种情况下,典当行可能采取将车辆借给当户使用的情形,殊不 知典当行没有合法占有出质车辆或者占有后又放弃占有,质押权不成立或者失效了。
抵(质)押权无效的情形,是指抵(质)押权违背法律、行政法规强行性规定中的效力性规定而被确认无效。如公司为其股东进行担保,没有取得董事会决议或者股东会决议的情形,可能被确认为无效。
抵(质)押权不生效和抵(质)押权无效的法律后果都是典当行对当物没有优先受偿权,典当行对当户所享有的仅仅只是纯粹的债权(无担保的债权)了,即无当物可供处置,此时典当行应按照给付之诉的方式设计诉讼请求,即要求当户偿付债务。相对应,人民法院应制作给付之诉判决书。
五、绝当后息、费计算问题
《典当管理办法》对于当户在典当期限内以及续当期限届满至绝当前赎当息、费的上限作出了明确的规定,但并未明确绝当后利息和综合费用是否应该继续计算以及如何计算问题,使得实践中认识和做法不一,给典当业务造成了混乱。本文拟就从法理上对本问题进行分析,以期对典当行在处理本问题时具有一定的借鉴意 义。
(一)人民法院对本问题的态度
人民法院在处理本问题时,主要有以下做法:
1、当户未及时还款构成违约,如果双方有约定则按约定处理,如果没有约定或者约定不明,则参照续当期限届满至绝当前赎当规定处理;
2、直接按照续当处理,判决当户承担当金息、罚息和综合费用;
3、利息按照人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算,不支持绝当后综合费用;
4、利率按人民银行规定的逾期贷款利率计算,不支持绝当后综合费用。
前面两种做法均支持绝当后既要计算利息,也要计算综合费用,只是计算标准有所不同;后面两种做法仅支持利息,不支持综合费用;四种做法的共性是均支持计算利息,仅是计算标准有所不同。
(二)解决本问题的逻辑起点—绝当的法律后果
关于绝当的法律后果问题,《典当管理办法》没有作出正面回应,实践中有人认为:绝当后,典当双方的权利义务关系终止,当户不必再向典当行支付当金利息及相应费用。这种观点的由来主要是受中国古代传统典当观念影响,但是这种典当是以绝当后当物所有权直接转移给典当行为本质特征的。对当户而言,当户以让渡 当物的所有权给典当行为代价而使典当行豁免其债务;对典当行而言,典当行集债权人与债务人于一身,发生债的混同,当然没有再计算利息和综合费用的必要和前提。
但是,《典当管理办法》所称的典当并不是以绝当后当物所有权直接转移给典当行为本质特征的,相反我国担保法和物权法均禁止流质抵(质)押,这就决定了当户和典当行不得事先约定绝当后当物所有权直接归属典当行以抵偿债务。即使是绝当物估价金额不足三万元的情形,《典当管理办法》也要求典当行必须以自行变 卖或折价的方式予以处理,虽然规定了损溢自负,但这种处理方式并不会撼动我国禁止流质抵(质)押的基础(详见《绝当后当物处置》一文)。
从《典当管理办法》第三条对典当的定义以及第四十三条对当物的处置的规定看,本律师认为,绝当的法律后果是当户再也不能以向典当行支付约定的当金利息、偿还本金和承担一定综合费用的形式赎回当物,当物转由典当行依照《典当管理办法》和担保法、物权法的规定予以处置,以清偿典当行的债务。即绝当的法律 后果变现为两个方面:当户无权再赎当和当物由典当行处置以清偿债务。
当然也有人认为,在很多典当合同中,典当行与当户约定有“绝当后,当户与典当行协议赎当的,逾期费用由双方协商确定”的条款,这说明即使绝当后,当户也有可能通过与典当行的事先约定行赎当之行为。但是这种“赎当”并不是《典当管理办法》规定意义上的赎当,只能被认定为是典当行在寻求处置当物的简便方式 以避免发生更多的处置费用而使现金流发生困难,这种方式对当户和典当行都有积极的意义,但这绝不是赎当,或者说只能被认为是典当行在向当户转让债权,由于当物的所有权仍归属当物,典当行仅仅只有处置当物而享有优先受偿权,典当行在将债权转让给当户本人之后,当户就即债权人与债务人地位于一身,从而因为债务 的混同而使债务消灭,进而取消当物上的权利负担,使当物重新恢复典当前的状态而已。
(三)绝当后利息应否计算的法理分析
因典当的本质即抵(质)押借款(见本人《第三人提供当物典当的法律效力问题》一文),对典当法律关系的处理,首先就应适用合同法关于借款合同的规定,即典当行有权计算借款利息,利息的计算不因绝当的发生而受到影响,因为绝当的发生也不会影响到典当抵(质)押借款的法律关系的定性。
(四)绝当后综合费用应否计算的法理分析
从《典当管理办法》本身的规定看,绝当后典当行不应计算综合费用
1、《典当管理办法》第三条对典当的定义“本办法所称典当,是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得本金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”,这一定义参考了我国典当业的行业惯例—预扣综合费用的做法。因此在定义中, 交付一定比例费用作为了取得当金的前提,而赎当的前提,依照定义的规定则是“约定期限内支付当金利息、偿还当金”,即赎当并不以支付综合费用为前提。既然赎当都不以支付综合费用为前提,绝当后就更不宜计算综合费用了。
2、按照《典当管理办法》第四十三条第一项的规定,在绝当后并无支持综合费用的依据。
《典当管理办法》第四十三条第一项规定:当物估价金额在3万元以上的,可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理,也可以双方事先约定绝当后由 典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后,剩余部分应当退还当户,不足部分向当户追索。即典当行对于拍卖的收入只能扣除拍卖费用和当金本息,剩余的部分应当退还当户,并不包括综合费用。
3、《典当管理办法》未规定绝当后计算综合费用的原因。
《典当管理办法》仅规定了典当期间以及宽限期内可以计算综合费用,而没有规定绝当后可以继续计算综合费用,有人即认为规定不明,当然可以自动套用典当期间和宽限期内的上限标准计算综合费用。其实这种观点并没有注意到《典当管理办法》为何没有规定绝当后可否计算综合费用的深层次原因。主管部门在制定《典 当管理办法》时,并非没有注意到此问题,在《典当管理办法》实施过程中,典当业从业人员通过多种形式对此问题发表了自己的观点,作为典当业的主管部门不可能没有意识到,主管部门甚至从未通过批复、函复的形式予以明确,这只能说明要么这个问题在业内争议较大,要么主管部门的意见是不支持绝当后继续计算综合费 用的观点。因为对于典当行来说,《典当管理办法》未明确授权典当行可以在绝当后收取综合费用前,典当行并无在绝当后继续收取综合费用的法律依据,跟别提直接套用按照典当期间和宽限期内的标准自动计算了。
从典当主管部门的函复精神看,绝当后典当行不应计算综合费用
《商务部办公厅关于新疆昌吉州百惠典当有限责任公司房屋抵押典当纠纷有关问题的意见》(商办建函[2007]55号)中函复“在有合法签订的合同作为 依据,且综合费用收取标准未超过《典当行管理办法》与《典当管理办法》规定上限的情况下,综合费用应被认为是典当行的合法收入”,对典当行收取综合费用的前提附设了两个前提条件:有合法签订的合同和收取标准未超过上限,只有符合这两个条件,才认为收取的综合费用是合法收入。从反面说,就是在没有合同依据以 及没有法律依据的前提下,典当行不能任意收取综合费用,甚至在绝当的情形下,典当行连收取综合费用的标准都没有,更谈不上是典当行的合法收入了。不是合法收入,当然不应收取。
从法理上看,绝当后典当行不应计算综合费用
《典当管理办法》第三十八条将典当综合费用的范围界定为:典当综合费用包括各种服务及管理费用。首先我们来看服务费用,所以称之为服务费用,就是因为在绝当期到来之前,当户有权赎当,这种服务当然可以被认定为是为当户之利益而服务,但是绝当后,当户无权赎当,典当行可以依法处置当物以优先清偿自身债 权,不存在再为当户提供服务的情形,此时典当行如果有服务的话,也是为典当行自身(处置当物)而服务。
同理,管理费用也一样如此,典当行除了会在质押的情形下发生实际的保管费用(保险费用系为当户利益代垫而已,典当行可以依代垫法律关系要求当户承担)外,几乎不会发生其他任何管理费用,但是这种保管费用,因质押本身就要求典当行须控制质押物,保管既是典当行的义务,也是其彰显权利的一种形式,绝当后典 当行对当物进行保管更是典当行为实现自身利益(处置当物优先受偿)而进行的,并非为当户利益而保管,当然无权要求当户在绝当后还要继续承担综合费用。
人民法院不支持绝当后典当行收取综合费用做法的理由
在上海龙门典当有限公司诉廖某典当合同纠纷一案中,人民法院认为“因典当综合费是典当合同双方约定的结果,故在当期届满至绝当前,双方未合意续当的,原告无权单方收取当期届满后的典当综合费。当期届满后,被告应在5日内赎当或者续当,逾期不赎当也不续当的即为绝当。在当物成为绝当后,原告完全可以依法行使绝当权,处理绝当物品,以避免损失扩大”,“本案中,原告未及时采取适当措施致使损失扩大,故对当期届满5日后的典当综合费,属于扩大损失,本院不予支持”。在此案中,人民法院不支持绝当后典当行继续收取综合服务费用的理由主要有两个:典当综合费是典当合同双方约定的结果、当物绝当后,典当行应及时处 置当物,即采取适当措施避免损失扩大。该判决虽然没有从法理上对综合费用的界定进行分析,但是从公平原则出发,认为典当行应在绝当后及时处置当物以维护自己的合法利益,未及时处置的,不予支持综合费用,有一定的借鉴意义。
意思自治原则对本问题的影响
通过以上的分析,我们认为,绝当后典当行可以继续计算当金利息,不能继续收取综合费用,但是我们对该问题的分析均建立在当户与典当行在没有事先对此两个问题进行明确约定的前提之下的。
对于第一个问题,我们是通过分析典当的本质特征正面得出绝当后典当行可以继续计算当金利息的结论,但是对于当户与典当行没有事先约定绝当后利息计算标准情形下,我们无法直接得出利息应该按照何种标准计算的结论,只能从公平的角度出发,似采按照典当合同约定的典当期限内利息标准计算为公平。因为从典当行 角度而言,典当行借款的预期就是收取当户依约赎当或者续当,其预期利息就是以典当期限内利息为标准,即当户如果选择赎当或者续当,利息标准基本上就是典当期限内利息标准,对典当行的利益并无损害。对当户而言,典当合同已明确约定利息标准,这种利息标准是当户与典当行预先协商确定的,当户早就有承担这种利息 标准的心理准备,对其利益不构成损害。而且,按照宽限内的利息标准计算绝当期后利息并无明确法律依据,法律仅规定了宽限期内利息标准,并无绝当后利息标准参照宽限期内标准处理的任何暗示。
因此,我们主张,在没有事先约定的情形下,应按照按照典当合同约定的典当期限内利息标准计算。至于按照民间借贷的规定,按同期贷款利率的四倍计算,这种方式最无依据。典当行属于非银行金融机构范畴,并非民间借贷主体,民间借贷也并不是一律都要按照同期贷款利率的四倍计算,当事人完全可以不约定利息或者 在同期贷款利率的四倍以下约定,人民法院要按照同期贷款利率的四倍计算利息,只有在当事人有此约定的前提之下才能做此种裁决,人民法院不宜依职权主动采取该标准处理本问题。
对于第二个问题,我们是从通过对法理的分析,从反面得出绝当后典当行不能自动适用典当期内及宽限期内关于收取综合费用的结论的,但这种推论不影响当户与典当行明确约定收取综合费用的效力问题。法律并未禁止当事人通过意思自治的形式作出明确约定,当然当事人可以作出约定,如果没有这种约定,人民法院不宜 支持典当行按照自己的标准继续收取绝当后的综合费用。
值得一提的是,有的典当行为招揽客户,在典当合同中与客户仅约定月综合费用率,而将利息约定为零,这种方式的典当将会出现绝当后不但综合费用得不到保障,连基本的利息都得不到支持,风险极大。
六、续当或转当时将利息和综合费转入典当本金法律效力问题
现状
实践中,典当行为拓展业务,可能采取仅扣除部分综合费的做法,因此可能出现当户拖欠综合费的情形;同时,因利息不能预扣,当户拖欠利息的情形也不可避免。虽然《典当管理办法》规定,续当时当户应缴清典当期限内的利息和综合费,但不排除在当户未足额支付典当期限内的利息和综合费的情形下操作续当,而将当 户拖欠的利息和综合费直接计入续当本金。
因转当属于借新贷还旧贷的行为,典当行与当户操作转当时,将当户拖欠的利息和综合费计入转当本金的情形更为常见。
法律分析
1、续当或转当时将之前当户拖欠的利息转入典当本金约定的法律效力问题
(1)、续当或转当时将利息转入本金与计收复利是不同的概念和操作方法。
复利就是复合利息,具体是将整个借贷期限分割为若干段,前一段按本金计算出的利息要加入到本金中,形成增大了的本金,作为下一段计算利息的本金基数,直到每一段的利息都计算出来,加总之后,就得出整个借贷期内的利息,简单来说就是俗称的利滚利。有人甚至称其为“世界第八大奇观”。复利计算的特点是:把 上期未的本利作为下一期的本金,在计算时每一期本金的数额是不同的。举例说明,某典当行3月份向当户发放当金1万元,约定下一期支付利息的时间为4月10 日,利率为0.5%,那么到4月10日当户未能支付利息,则自4月11日起按照(10000+10000*0.5%)为本金计收利息,以此类推。可见计算复利的最显著的特点是每一期均将当期所产生的利息直接计入本金作为下一期的本金,并以此作为收取下一期利息的本金基数。
但续当或转当时将当户拖欠的利息转入本金则完全不同,续当或转当均表明前一个借贷期限已经届满:①续当中,前次典当或续当期限的利息已经确定,续当是对典当借款合同进行延期,此时双方将上一借款期限内的本、息计作为延期后的借款合同的本金,是两个贷款期限内发生的,与计收复利是两个截然不同的概念和操 作方法;②转当是借新贷还旧贷,事实上是产生了一个新的典当借款合同,因此对于新的典当借款合同的借款数额的确定是双方当事人意思自治的范畴,而且应收回的利息是典当行可以用于贷款的资金,当户无法支付事实上是对于典当行资金的占用,签订转当合同时也理所当然的应计入到当金中。综上所述,续当或转当时将当 户拖欠的利息转入本金与计收复利是完全不同的两个法律范畴,不能混为一谈。
即便是直观的将续当或转当时将利息转入本金与计收复利视为同一,法律也并没有对典当行计收复利进行禁止性规定。
(2)、对于典当行计收复利没有禁止性规定。
①最高人民法院《关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见(试行)》第一百二十五条规定:公民之间的借贷,出借人将利息计入本金计算复利的,不予保护,这一规定的适用前提:公民之间的借贷,即该条规定仅限制公民之间的借贷行为。
对此,我们可以看出,典当行作为从事典当借款的公司法人,不适用关于公民间借款的相关规定。
②最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规制的对象同样为民间借贷。
该意见第一条规定:“公民之间的借贷纠纷,公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷,应作为借贷案件受理”,可见该意见的适用对象是公民之间的借贷纠纷、公民与法人之间的借贷纠纷、公民与其他组织之间的借贷纠纷三种情形,其中的一方必须为公民(当时立法政治概念太浓,此处“公民”按 照现在的理解应为“自然人”,因该意见使用了“公民”概念,为便于叙述,本文继续采用“公民”概念,不作变动)。据此,该意见第七条规定的“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本会计算复利的,其利率超出第六条规定的限度时,超出部分的利息不予保护”对典当纠纷不发生法律效力。
此规范也并非是针对典当行业中将将利息计入本金计算复利行为的禁止性规范:首先,典当行的发放贷款并非仅针对自然人,很多情况下是针对无法从银行取得贷款的法人或其他组织的;其次,此规范并未明确禁止计收复利的行为,仅仅是规定利率超过银行同类贷款利率的四倍部分不予保护。
综上所述,典当行是依法成立的专门从事典当借款的公司法人,其是从事贷款业务的非金融机构,其从事的贷款系根据《典当管理办法》的典当借款行为,并不属于民间借贷的范畴,对于相关民间借贷中的禁止性规范不适用于典当借款法律关系;同时,最高人民法院《民事案件案由规定》将典当纠纷作为了一项独立的民事 案由,规定在第97项,而将民间借贷纠纷规定在第77项借款合同纠纷项下的第四项,从另一个侧面也说明了典当借款与民间借贷属于两个不同的法律概念。
因此,典当借款合同关系不属于民间借贷行为,不应受民间借贷法律规范的调整,法律对于典当行计收复利并不存在禁止性规范。
(3)、银行业计收复利的先例
银行作为从事存贷业务的金融机构,其可在贷款业务中计收复利,相关规定如下:
①中国人民银行1990年12月11日发布的《利息管理暂行规定》第十八条规定“金融机构对企业的流动资金贷款和技术改造贷款,按季结息,对不能支付的利息,可以计收复利;基本建设贷款,按年结息,对不能支付的利息,不计收复利;中国人民银行对金融机构的贷款,按季结息,对不能支付的利息,可以计收复 利”。
②中国人民银行1995年6有26日发布的《关于调整各项贷款利率的通知》第八条规定“规定固定资产全部按季结息,每季末月的20日为结息日,对不能支付的利息,计收复利”。
③中国人民银行《人民币利率管理规定》(银发〔1999〕77号)第二十条规定“对贷款期内不能按期支付的利息按合同利率按季或按月计收复利,贷款逾期后改按罚息利率计收复利”。
综上所述,银行业属于金融机构范畴,不受民间借贷法律规范的调整,并认可在贷款业务中,银行在一定条件下可计收复利。典当行作为从事贷款业务的公司法人,借贷活动同样不受民间借贷的相关法律规范的调整,在法律对此没有禁止性规定的前提下,是否计收复利或是续当或转当时将利息转入本金的做法应当属于当事 人意思自治的范畴,不应加以不当限制。
(4)、续当或转当时将利息转入本金符合诚实信用原则和公平原则的要求。
在典当期限内,当户本应按照约定按月及时支付当期利息,但当户违反诚实信用原则不支付,给典当行造成了损失,这种损失体现在如果当户按照约定的时间和金额支付了当期利息,典当行可以再次将该利息作为当金发放出去以收取利息和综合费,由于当户的违约使典当行丧失了这种再次交易的机会,受损失的一方是典当 行,而不是当户,这就是为什么人民法院支持典当行要求当户承担逾期违约金主张的依据。
按照约定,在典当期限届满后,当户即应结清典当期限内的所有利息,典当行在续当或转当时将当户拖欠的利息转为本金只不过是收回当户利息的另一种方式而已,而且这种方式对双方而言均是公平的。
当然,我们同时认为,关于当户逾期支付利息而产生的逾期违约金问题,典当行也只能收取到典当行将当户拖欠的利息转为本金之日,之后不能再计算,因为此时当户已经将利息部分偿还给了典当行。
综上分析,首先,典当借款合同中关于将续当或转当时将利息转入本金不同于计收复利的行为;其次,典当行作为依法成立的专门从事典当借款的公司法人,其是从事贷款业务的非金融机构,其从事的贷款系根据《典当管理办法》的典当借款行为,并不属于民间借贷的范畴,对于相关民间借贷中的禁止性规范不适用于典当 借款法律关系,因此目前没有禁止典当行从事贷款业务时计收复利的禁止性规定,所以是否计收复利属于当事人之间意思自治的范畴;第三,银行作为从事借贷业务的金融机构对于计收复利进行了自主性规范,典当行业作为同样从事贷款业务的公司法人,理应有权对业务操作进行自主规范,不应加以限制;最后,将续当或转当 时将利息转入本金是符合诚实信用原则和公平原则的要求,依法对此应予以保护。
2、续当或转当时将综合费转为典当本金约定的法律效力问题。
综合费不属于利息范畴,而系费用,既然利息都可以转为典当本金,综合费则更不存在法律障碍。
法律风险的防范
1、由于续当时将当户拖欠的利息和综合费转入了典当本金,此部分也会随着本金一起产生利息和综合费,如果双方事先没有明确约定,将使得此部分息、费转为本金后产生的利息和综合费不属于担保范围。因此,建议在典当借款合同中即作如下约定“典当行与当户续当时将当户拖欠的利息和综合费转入典当本金所产生的 利息和综合费、违约金等亦属于担保范围”,以避免法律真空的产生。
2、为避免典当行与当户就转入本金的利息和综合费金额发生纠纷,建议在操作续当或转当时先与当户进行对账,并保存对账单,在对账单的前提下达成补充协议,明确在将利息和综合费转入本金的基础上为续当或转当。
七、典当逾期违约金约定效力问题
典当行与当户在典当合同中约定违约金的情形大致包括两种情形:当户因不履行协助义务的(如协助典当行处置绝当物等)和当户因不履行金钱给付义务的(如典当利息和综合费等)。针对当户不履行金钱给付义务约定违约金的情形又包括两种:一是典当合同中约定,当户不按典当合同约定的期限和数额支付当期月利息和 月综合费而承担违约金;一是典当合同中约定,绝当后当户应按照未偿还的借款本金的一定比例支付逾期违约金。本文仅讨论当户因不履行金钱给付义务而被要求承担违约金的效力问题。
典当合同中约定当户不按典当合同约定的期限和数额支付当期月利息和月综合费而承担违约金的效力问题
《典当管理办法》第三十七条规定,典当当金利率,按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。实践中,典当行一般在典当 合同中直接按照6个月法定贷款利率折算月利率(一个月按30日计算),当户应在每满30日时向典当行支付当月的月利息。同理,《典当管理办法》第三十八条规定了月综合费的上限,典当行可以在上限范围内与当户协商确定月综合费率,当户应在每满30日时向典当行支付当月综合费。为了督促当户及时支付当月利息和综合费,典当合同中可能会就此设定违约金条款。此种情形的违约金条款是否具有法律效力?有人认为,根据《典当管理办法》规定,月利率和月综合费率都是严格 受到限制的,如果允许设定违约金条款,势必会违背《典当管理办法》设定法定月利率和月综合费率上限的立法初衷,因此不应允许此种违约金设定。
我们认为,违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依法产生的法律责任,当然包括应承担合同约定的违约金。如果当户按照约定的期限和金额支付月利息和月综合费,自不应承担任何违约金,但是如果当户不按照约定的期限和金额支付月利息和月综合费,对典当行而言却是实实在在存在损 失的,典当行完全可以将本应收回的利息和综合费再放贷出去获利,如果不允许设定违约金条款,明显对典当行不公平。
更为重要的是,对于银行金融机构而言,法律也是设定了贷款利率的上限的,但是银行在借款合同中约定逾期还款的,银行可以如何计算逾期违约金甚至是解除借款合同,这也说明, ,至于法律是否对典当行设定了月利率和月综合费率的上限,均不影响违约金条款的效力。至于违约金的高低,就不是本文所要讨论的范畴了。
典当合同中约定绝当后当户应按照未偿还的借款本金的一定比例支付逾期违约金效力问题
(一)、一个长期被误读的法律渊源-----《典当管理办法》第四十条第二款。
《典当管理办法》第四十条第二款规定:当户于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的,除须偿还当金本息、综合费用外,还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数,补交当金利息和有关费用。正是由于该款中有“除须偿还当金本息、综合费用外,还应当根 据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数,补交当金利息和有关费用”规定,因此被许多人认为该款规定即是可以约定逾期违约金的法律渊源。
但事实上并非如此,就该款规定本身而言,无法推导出“绝当后当户应按照未偿还的借款本金的一定比例支付逾期违约金”观点。因为该款规定设定了一个前提:当户于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的。只有当当户在典当期限或者续当期限届满至绝当前的期限内赎当的,才可能适用本款规定。
(二)一个唯一的逻辑起点------赎当是当户的权利还是义务
关于赎当是当户的权利还是义务,本律师在《绝当后息、费计算问题》一文中认为“绝当的法律后果变现为两个方面:当户无权再赎当和当物由典当行处置以清偿债务”,并同时认为“当然也有人认为,在很多典当合同中,典当行与当户约定有“绝当后,当户与典当行协议赎当的,逾期费用由双方协商确定”的条款,这说 明即使绝当后,当户也有可能通过与典当行的事先约定行赎当之行为。但是这种“赎当”并不是《典当管理办法》规定意义上的赎当,只能被认定为是典当行在寻求处置当物的简便方式以避免发生更多的处置费用而使现金流发生困难,这种方式对当户和典当行都有积极的意义,但这绝不是赎当,或者说只能被认为是典当行在向 当户转让债权,由于当物的所有权仍归属当户,典当行仅仅只有处置当物而享有优先受偿权,典当行在将债权转让给当户本人之后,当户就即债权人与债务人地位于一身,从而因为债务的混同而使债务消灭,进而取消当物上的权利负担,使当物重新恢复典当前的状态而已”。
即赎当是当户的权利而不是义务。本观点也得到了最高人民法院的认可,最高人民法院公报[2006]第1期刊登的“李金华诉立融典当公司典当纠纷案”案 例中,上海市静安区人民法院认为“在当期内,回赎权系形成权,赎当仅以当户单方意思表示即可发生法律效果。赎当是当户的权利而非义务,典当行不能要求当户赎当、清偿债务。”该案例登载在最高人民法院公报上,对下级人民法院具有指导意义不言而喻。
既然违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依法产生的法律责任,而赎当不是当户的义务,约定逾期违约金条款就明显没有法律依据。
(三)当前人民法院对此问题的态度
当前人民法院的主流观点均支持逾期违约金条款效力,本律师现举三例。
第一个案例发生在典当业比较发达的上海市,审理法院同样是上海市静安区人民法院,案例名称为上海友邦典当有限公司(以下简称:友邦典当公司)诉陈某典当案,在该案中,上海市静安区人民法院最终判决:由陈某归还典当公司借款人民币100万元;陈某自2008年1月20日起至付款之日止,按欠款金额的每日 0.15%支付典当公司违约金。若陈某不履行还款义务,典当公司可申请拍卖、变卖该抵押物房屋予以偿还。本案以《违约成本应当高于守约成本—典当纠纷案审理记》为题发表,网络上可以搜索到。这次上海市静安区人民法院推翻了自己之前在最高人民法院公报案件中的观点,支持了违约金。
第二个案例发生在典当业同样比较发达的北京市,在李某典当行诉李某典当案件中,北京市第二中级人民法院认为“典当行作为出借人已经履行了自己的借款义务。李女士应依据双方所签合同的约定按时赎当或续当,并支付相关费用和利息。李女士在借款到期后未能及时续当,至今亦未赎当,已构成违约,应承担违约责 任。根据双方合同之约定,李女士应承担的违约责任方式为偿还典当行当金本息、综合费用、律师费并赔偿典当行因追偿而产生的所有相关费用”。该院更直白,认为未及时赎当构成违约,全面颠覆了最高人民法院公报案例中的观点。
第三个案例发生在典当业不怎么发达的中部地区---河南郑州。案件名称为河南汇丰典当有限公司诉被告河南思奇科技投资有限公司企业借贷纠纷一案。该案中,郑州市中级人民法院同样支持了违约金。
人民法院支持违约金,对典当行而言意义重大,一方面可以多获得收益,另一方面可以给震慑当户,虽然这违约金收得并不合法。