郑德权谈典当实务的若干疑难问题
“当”是我国历史上特有的一种通过移转财产占有进行民间融资的制度。文学家朱自清在《背影》中提到“典当”，（法）巴尔扎克在人间喜剧系列小说中形象地称“活卖”，就是将一片动产或不动产，在议定的时期内转让别人，期满后物主可以用商定的代价将原物赎回。新中国建立后，典当一度被取缔，改革开放后虽有恢 复，但长期没有专门的法律规范。2001年8月8日，原国家经济贸易委员会制定了《典当行管理办法》，2005年4月1日《典当管理办法》进行修订。所谓典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、 赎回当物的行为。实际上，典当实务在实践中主要依靠物权法、担保法和合同法等法律法规来操作，笔者结合工作实践，谈谈典当实务的若干疑难问题。
一、当户
1、典当借款与银行贷款的区别。当物所有人应该与当户保持一致，这是典当行抵押业务与银行抵押业务的根本不同。在银行抵押业务中可以用借款人财产或者第三人财物来抵押，在典当业务中只能用当户自己的财物办理抵押。在银行贷款业务中可以由第三人提供信用保证贷款，典当借款业务中不得单独发放信用贷款。
2、当户与抵押物所有人不一致的处理。如果当户用第三人财物作为抵押物典当借款，在法律上应作为无效典当借款合同处理。如果诉到法院，法院只保护典当行发放的典当本金，典当综合费、利息和违约金都不受法律保护，得不到法院判决支持。实践中，可以建议客户与第三人协商，以第三人名义办理典当业务，用第三 人财物办理抵押登记手续，典当行严格把关当票当户名称、典当款收据以及抵押物所有人与当户保持一致即可，至于第三人融资后再交给别人使用借款，原则上与典当行无关。因为第三人就是典当行的当户，至于当户借款后再借给客户使用属另一种法律关系。
3、家庭成员、夫妻双方以及公司之间应严格区分。法律上主体有三种法律形态即自然人、法人及其他组织。对于自然人来说，当户必须准确界定，当户是丈夫，不能由妻子代签名。但当户是丈夫，由妻子签名收取典当款，在法院诉讼中，夫妻离婚怎么办？即使不离婚一方不认可怎么办？夫妻办个假离婚怎么办？即使根 据表见代理规定推定妻子代表丈夫收取典当款成立，那要多耗费多少口舌？多耗费多少精力？对于法人单位也是一样，必须查看企业法人营业执照全称，核对印章全称与企业法人营业执照是否一致，在典当行合同、当票、赎当凭证中当户名称必须与当户公章名称完全一致，在名称上多一个字或少一个字如名称中增加“省”或 “市”以及名称中省略有限责任公司的“责任”二字都会在法院诉讼中带来莫名其妙的后果。典当行对于当票、合同必须由法定代表人本人亲笔签名，典当行工作人员在现场核对身份证后亲眼看到，对于与当户名称不一致或相近的其他公司、子公司或分公司一律不能与当户混为一谈。
二、典当行付款与当户还款
1、典当行发放当金与收回当金、利息和综合费用必须重视，稍有不慎会带来风险。在典当放款时，如发放当金超过10万元以上应通过银行转款，即使10万 元以下零星现金放款典当行也应保留银行取款记录以备查。同样，典当行在收取当金本金、利息及综合费用时应出具收据注明“现金”还是“转账”，另注明还款性质是“当金”或“利息”或“综合费用”，如果当户是多次零星还款，建议典当行与客户用书面确认函形式对还款数额、方式及性质进行确认。
2、对于法人或其他组织的放款及还款如通过银行转账必须审查收款帐户是否与当户名称一致，如果不一致，必须由当户提供委托转款函。否则，典当行追讨欠款时，当户可能会抗辩没收到款。对于当户还款也是一样，如果还款人银行转账名称与当户名称不一致，必须由当户及转款人两方共同出具书面说明函，该款项典当 行才能办理入账手续，否则在诉讼时效二年内，也许转款人会诉至法院称典当行不当得利请求返还，如果典当行举不出书面说明函，法院可能判令典当行返还并赔偿损失。这样，抵押物已经解封，典当行还款后再向原当户追偿那么很可能已经没有任何指望了。
三、当票与典当借款抵押合同的联结
《典当管理办法》第三十条规定：“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。典当行和当户就当票以外事项进行约定的，应当补充订立书面合同，但约定的内容不得违反有关法律、法规和本办法的规定。”当票在典当行业务建设中是重要的环节，当票好比菜单，让人一目了然。当票对民 品如戒指、耳环等日用品典当既方便又适用，对房地产典当抵押借款却无法满足需要。
1、当票是典当行向当户支付当金的付款凭证不符合商业惯例。在实践中，《全国统一当票》虽然有当户签章栏，但该当票当户签章栏没有“已收到当金×× 元”的文字，仅凭当户签章就作为付款凭证不符合商业惯例，该条文前面已经说明当票是借款合同，后面又补充可作为付款凭证肯定不妥，在银行贷款业务中除贷款 合同外，另有借据，银行还从银行转账划款，在诉讼中银行出示贷款合同、借据以及转账单才证明贷款已经发放。按照规章规定，当票既是借款合同，又代表付款凭证，在法院诉讼中如果当户坚持抗辩没有收到款，那么典当行在诉讼中肯定很不利。在实践中，建议典当行对于当金发放要求当户另外出具收条，对于现金给付更要 求出具现金收条，对于转账付款，也要求当户出具转账收条。因为在当金到当户手中这一刻起，典当行与当户的位置有了质的变化，在之前，典当行的所有要求当户会无条件配合，一旦当金交到当户手中，典当行找客户补手续就很难了。所以典当行在当金发放前必须慢，必须分工负责，严格审查，层层把关，才能把风险控制在 最低限度。
2、从定义看，当票是借贷契约，契约是我国封建社会对合同的称呼，所以契约就是合同即协议，实际上涉及房地产典当抵押借款因为抵押问题双方必须另订抵押协议，当票无法满足抵押合同的约定。同时，关于借款的本金、利息、综合费用、逾期利息、违约金等约定也无法在一张纸的当票上约定，须订借款合同。实际 中，大多数典当行将借款合同和抵押合同合并在一起。在实践中，在当票上应注明相关的典当借款抵押合同是当票的补充规定，与当票具有同等法律效力。在典当借款抵押合同中应注明，当票是典当借款抵押合同补充规定，与当票具有同等法律效力，这就需要在填写当票与抵押合同时应保持内容的一致，不要相互抵触。更不能 让当户将当票与典当借款抵押合同割裂开。
3、当票与合同的衔接。在实践中，建议在当票双方其他约定栏目加盖制式一行说明：“未尽事宜见双方签订的典当抵押借款典当合同”，在典当抵押借款典当合同单独列出一条：“未尽事宜详见当票”，这样把当票和典当借款抵押合同结合起来。如果没有这样的说明，很容易给当户在法庭上把当票与典当借款抵押合同割 裂开来。特别注意当票时间和典当借款抵押合同时间应保持一致，不要有前后之分。如果不一致，在文字表述时必须注意当票与合同谁是补充规定，如果时间保持一致，那么当票与合同互为补充没有问题。如果当票时间与合同时间不一致，而且当票与合同都没有互为补充的文字说明，那么在当票中双方约定综合费、利息及违约 金，在合同中也必须约定综合费、利息及违约金。
四、绝当物处置
典当行对绝当处置作了具体规定，各地典当行在实践中积极探索简便易行合法的处置程序。
1、对于3万元以下民品绝当物可自行处置，典当管理办法有明确规定。2001年国家经贸委《典当行管理办法》第41条，对典当行收当赃物规定“善意收 当”制度，保护了典当行合法权益即“典当行收当赃物，如经公安机关确认为善意误收的，原物主应当持当物所有权证据办理认领手续，按典当行实付当金数额赎取当物，但可免交当金利息和其他费用。”上述规定明确区分善意收当与恶意收当，如果典当行收当了赃物，如果是恶意收当，依法由失主无偿取回原物，如果是善意 收当，失主也可依法取回原物，但必须按当金数额给予典当行补偿。2005年商务部修订颁布《典当管理办法》，将收当赃物的处理第53条规定“对属于赃物或者有赃物嫌疑的当物，公安机关应当依法予以扣押，并依照国家有关规定处理。”实质上否定了善意收当制度，实践中，公安部门带着《典当管理办法》到典当行追 赃的情况屡见不鲜。
根据《物权法》第106条善意取得制度，建议对典当管理办法的上述规定重新修订明确规定善意收当制度。因为典当行一般只能通过当户对动产的占有进行判断，如果不能发现当物为赃物，就应该适用善意取得制度，否则，象“戒指”等小额当物，公安机关追赃典当行可以抗风险，象轿车、房产等大额当物，一旦涉嫌合 同诈骗等刑事案件，公安机关追赃，典当行经济损失会很大。
2、对于3万元以上典当物，特别是涉及房地产抵押的典当物如何处置，在实践中一种是申请法院强制执行经公证处公证的具有强制执行效力的债权文书，还有一种是向法院诉讼解决，在法院判决或调解后强制执行。
五、抵押合同当事人的因素对抵押效力判断的影响
《担保法》第33条规定，抵押合同的当事人包括抵押人和抵押权人，其中抵押权人是指取得和享有抵押权的权利人，在抵押合同中，是被抵押担保的债权人。抵押人则是指抵押的设定人，是以自己的财产为自己或他人的债务清偿提供担保的人。抵押人必须具有民事权利能力和民事行为能力，且对抵押物享有处分权。根据 我国法律和司法解释的规定，无民事行为能力和限制民事行为能力人不能充任抵押人如未成年人、精神病人；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体是限制抵押人；乡（镇）、村企业、农村承包经营为限制抵押人。另外，由于抵押人是以自己的财产作为债权担保的，在债务人不履行债务时须以抵押物的变价 偿债，所以，对抵押财产无权处分的人不能作为抵押人。《公司法》第149条第（3）款的规定：公司的董事、高级管理人员在未经股东会、股东大会或者董事会同意的情况下为他人提供担保的应为无效。《担保法解释》第54条第2款规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
六、公司《章程》的重要性
物权法第68条规定：企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。在办理典当业务时，应认真审查公司章程。对以公司财产提供抵押担保要审查公司章程属于股东会权限或董事会权限，以便要求当户出具相应股东会决议或董事会决议。
上市公司的公司章程是对社会公开、公示的，所以，它的重大事项要求董事会通过，也需要股东代表大会通过，还要在相关媒体上及时公告，如果违反公司章程程序性和权利性规定，那么担保就是无效的。但是对有限责任公司来说则有较大的区别，有限责任公司的章程不具有对外公示的效力，也不可能将所有公司业务向社 会公示，也没有这样的场所或者媒体以供刊登或者查阅，所以有限责任公司违反公司章程对外进行担保，只要加盖公章或者法定代表人签字真实，一般都认定为有效。
七、典当行管理创新
改革开放以来，众多“融资高手”在银行淘金，随着银行贷款制度的完善和国家刑事法律对不良贷款的高压以及不慎触网“高手”的出局，许多“融资高手”转向典当行，特别是新成立的典当行。由于典当行之间信息相互封闭，整个行业的风险预警机制的滞后，特别是缺少为整个行业设计合同文本和规范业务流程的专职从 业人员，使典当行的业务风险系数增大。为了减少业务风险，典当行在业务办理中必须分工负责、层层把关。
1、分工负责。对于典当业务的横向阶段经办、登记、发放和催收分别落实人员经办，不宜由一人包揽到底，由多人经办便于业务熟练，也便于互相审查监督发现问题及时向领导汇报。对于直接经办人员必须加强责任心教育，如法定代表人签名必须在现场亲眼见证，不宜让当户单独将材料拿回单位去办，即使当户将材料拿 回单位，典当行工作人员应陪同前往。如办理抵押登记必须由典当行工作人员亲自办理，不可将有关材料交给当户自己去办理。
2、层层把关。典当行对业务要有纵向审批，应建立部门、分管领导和法人代表的把关机制。部门负责人对不同环节横向板块的材料完整性进行审查，如合同、当票、登记、动产交付和不动产抵押登记等环节完整性进行审查。分管领导对部门负责人审查材料进行复核，侧重于合法性审查，对已有全部材料是否有遗漏以及材 料上是否有瑕疵进行审查。法人代表对业务的最后关口也是最重要环节发放当金进行审查，在法人代表审查以后财务部门才能发放当金。
安徽典当协会法律顾问
郑德权
安徽徽天律师事务所主任
