担保瑕疵引起的典当效力风险

    风险描述：在典当中未约定当物，或虽约定了拟抵押的房地产但抵押权未设立、无效时，如何认定典当的效力

　　法院判决：同类案件，法院判决不同。

　　一、有的法院认为，典当与物保不可分。因此，未设立抵押权的典当合同不具有典当的效力，按借款合同规则处理。故认定企业间拆借资金的借款合同无效，仅支持返还借款本金。

　　二、有的法院认为，双方约定了当物，既使抵押权未设立仍不影响典当的效力。

　　对此类案件的审判原则：对此类问题，目前仍没有全国统一的法律规定。《江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》（以下简称江苏高院意见）规定：典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的，其性质属于违反《典当管理办法》关于典当企业“不得从事信用贷款”规定的非法金融活动，借贷合同应当认定无效，借款人应当返还借款本金和孳息，孳息按银行同期同类贷款基准利率计算。借款人仅向典当企业提供保证担保的，借贷合同和保证合同均应当认定无效。

　　风险分析与法律建议：《典当管理办法》对典当采取了业务流程式的定义方法，但是对典当的成立要件未作规定。因此，典当实务中出现担保物权未约定，或未有效设立等担保瑕疵情况时，如何认定典当的效力缺乏统一依据。故，不同法院的判决结果出现差异。目前通说认为：（1）未约定当物的信用典当，不具有典当的效力；典当合同按借款合同规则处理。（2）约定了当物，即使担保物权未能有效设立（特别是非可归责于典当企业的原因而未能设立担保物权的，如当户不配合、房地产行政机关不予登记等），典当有效。