谈典当立法与典当业的发展
典当业在我国资本市场上占据着一席之地。典当“因物称信”之特色，使其一方面不在乎借款人信用如何，降低了征信成本，另一方面在对典当物鉴价之后即可放款，手续简便迅速，且无额度限制，在一定程度上弥补了商业银行融资渠道之不足。我国目前经济的高速发展态势所引发的资金大量需求，无疑给典当业的发展带来 了机遇。但就制度供给而言，商务部、公安部所发布的《典当管理办法》不仅规范层次和位阶较低，而且其中规则已无法满足当下典当业发展的需要，制定一部典当业法或典当业行政法规即被提上议事日程。我在这里仅就目前典当立法中涉及私法关系的几个重大争议问题发表我的一些看法，以求教于大家。
一、适当确定典当立法的层次和位阶
在现行的制度安排中，典当是当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房屋作为当物抵押给典当行，典当行发放当金，收取综合费用，双方约定由当户在一定期限内支付当金利息、偿还当金以赎回当物或者弃赎绝当的行为。就典当行而言，关键在于典当行对当物的权利性质。只有将其界定为一种物权，具有优先于其 他债权人的权利，只有这样，典当行的资金安全才有了足够的保障，对于典当行的持续经营和稳健发展至关重要。
典当权是不是足以涵盖在物权法上所界定的物权种类之内？分析现行规则以及典当业务，我们大致可以发现，虽然物权法规定的抵押权、质权的规则大部分可以适用于典当交易，但是由于其中禁止流质契约的规定，给典当业务中的绝当规则的施行造成了极大的制度障碍。由此可见，将典当权规定为一种新类型物权，无疑是 不二之选。
在立法法之下，规定一种新类型的民事权利只能制定“法律”，也就是说，只能制定典当法或者修改物权法才能彻底解决典当业中的制度风险。在比较法上，我国台湾地区原来民法物权编中没有典当的规定，是由一个特别法“当铺业法”来规定其中的特殊交易规则，但在2007年通过的民法物权编修正中将“营业质权” 作为一般规则，增加规定于质权一章。这中处理模式颇值借鉴。但我国立法机关任务繁重，立法程序的严格规定限制了相关法律的出台或修改极不容易，作为一个变 通，有国务院制定一个行政法规就成了目前的最可行的方案。
二、处理好与公司法之间的关系
典当行是专业从事典当业务的以营利为目的的企业法人，在《典当管理办法》之下，典当行被界定为一种公司，且是一种不纳入金融监管的公司，由此而决定，现行公司法的基本理念应体现在典当立法之中。例如，典当行的准入条件，既不能将之类同于金融机构的准入条件，也不能等同于一般的公司的准入条件。但在把握 了典当行在信用授受市场上的定位以及典当行多层次多样化发展态势的基础上，对典当行的股东资格、注册资本最低限额等的限制就不宜过于严苛。再如，典当行成立后典当行的转投资、股权转让、股权质押的问题，其基本思路还是应当在公司营业自由的原则之下去发展，不宜过多限制，所有限制都必须限定在必要的范围之 内，以体现公司法鼓励交易的基本目标。
三、处理好与其他信用授受企业之间的关系
典当行不是金融机构，但其所从事的典当业务具有信用授受性质，由此而决定了，在典当立法中应当处理好与其他信用授受企业之间的关系。例如，典当行与商业银行之间的区分主要在于典当行的营运资金不能依吸收公众存款来解决，但这是不是说典当行的营运资金除了自有资金以及向商业银行融通的资金之外，不能向股 东或其他企业、个人借款？在目前国家逐步调整金融监管模式，放宽放贷人资格限制的大背景下，再对典当行的资金来源进行强势监管，明显不合时宜。再如典当行与融资租凭公司、信托公司、小额贷款公司等其他信用授受企业之间的主要区别在于“因物称信”，必须存在“当物”，典当行的放款不是基于当物的交换价值的， 就不是典当业务，也就超越了法律的边界。
四、把握好与物权法之间的关系
一般认为，典当在实质上仍是一种信用授受行为，是借贷与质押(抵押)之联立。其中，借贷部分自有其相关规则之适用，但仅就质押、抵押而言，在物权法定主义之下，则存在典当立法与《物权法》之间关系的争论。目前，大多数观点认为，典当行的业务范围包括动产质押业务、财产权利质押业务、房地产抵押业务、动 产抵押业务，实际上涵盖了《物权法》上约定担保物权的所有形式。这一方面反映了典当行对其资金安全的足够关注，只要是《物权法》上认可的担保物权种类均可为其所用，另一方面则说明了典当业务并未脱逸出《物权法》的边界，仍在《物权法》范畴之内发展其制度。
如果上述观念为典当立法所采纳，必然会导致其中动产质押、财产权利质押、房地产抵押、动产抵押等规则与《物权法》相关规则相重复，无法突破物权法定原则而发展，典当立法必当裹足不前，无法反映典当业务之特质。就我看来，在典当交易中，与《物权法》上约定担保物权的种类相比，最大的不同在于“当”，即营 业质。至于财产权利质押、房地产抵押、动产抵押等，作为保障典当行资金安全的担保物权制度，与《物权法》并无二致。如此看来，典当立法中所要着力去研究和规定的，也是其中“营业质”的规定，对于其他担保物权形式，自可使用援引性条款，直接规定适用物权法的相关规定即可。只有厘清此点，才能进一步明确典当交 易中的相关规则。例如，关于当期长短的争议，完全是因为典当立法中将以上所有交易类型都放在一起一体规定所造成的，如果仅仅局限于营业质，当期规定为6个 月就是合适的。再如，典当交易中，是房、地一起抵押还是只允许房产抵押？在《物权法》之下，房、地一起抵押没有限制，也符合我国房地产管理和立法中“房随地走”、“地随房走”的惯例，如果适用《物权法》的规定就没有什么争议了。此外，对于绝当物品的处理规则，对于“营业质”之外的其他业务形式，只能依《物 权法》相关实现规则进行处理，就此，典当立法中完全无需作出规定，而就“营业质”而言，则完全可以直接规定其实现规则，直接由典当行取得所有权。
五、处理好绝当规则和禁止流质契约之间的矛盾
典当业务别异于其他资金授受行为之特质在于，典当行有权收取当户的综合费用以及典当行就当物的绝当处理规则。就前者而言，完全可以在相关立法中直接加以明确规定，只要是典当行的资金授受行为，在利息等之外，可以约定综合费用，但就各类不同情形，分别规定其上限即可，这样，一则可以防止典当行的“超额利 润”，二则可以突显典当业务别异于商业银行信贷业务的特点。就后者而言，典当行就当物在绝当时，可直接取得所有权，并自行变卖，损溢自负。由此而引发了典当立法与《物权法》禁止流质契约规定之间的冲突，从而使典当行之权利有违物权法定而不具有物权效力，将典当行之权利论为一般债权。典当行的经营风险骤然提 高，直接影响到典当行这一“草根行业”的发展。
就以移转占有为特征的动产典当交易而言，在现行法律之下，人们很快就会将其性质界定为动产质权。然而，在《物权法》关于动产质权内容的规定中，有禁止流质契约的规定，典当交易中的绝当时典当行取得当物所有权的条款即因违反上述规定而无效。流质契约，是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行 债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。债务人举债多处于急迫窘困境地，债权人可利用之迫使债务人以高价之物供作较小债权担保，图谋债务人清偿不能时不经任何程序而取得担保物的所有权，牟取非分利益。因此，流质契约因不利于双方当事人利益的实现与平衡，而受到罗马法以将的多数国家立法例所禁止。
通过国务院制定《典当管理条例》的方式，即可就典当交易中最具特色的营业质或称典当权作出规定，营业质权是别异于《物权法》所规定的各种物权类型之外的另一种物权种类，由此，营业质权可在《物权法》规定的各种物权的内容之外去发展，相关制度设计即较少受到限制。例如，《物权法》质权章禁止流质契约，既 然营业质权不属于《物权法》中的质权，则完全可以不受流质契约的限制。不过，营业质权中是否可以承认流质契约则，应根据具体情形再作考量。总之，营业质权的制度设计可以不受《物权法》既有规则的限制。
在立法方法上，为使立法简约，考虑到营业质权与动产质权之间的天然联系，典当立法中可仅就营业质权的特殊问题作出特别规定，一般性问题即可准用《物权法》动产质权之规定。在这一方面，我国台湾地区“民法”的规定可值得参照。2007年台湾地区“民法”修正后第899条之二增订：“质权人系经许可以受质 为营业者，仅得就质物行使其权利。出质人未于取赎期间届满后5日内取赎其质物时，质权人取得质物之所有权，其所担保之债权同时消灭。前项质权，不适用第 889条至第895条、第899条、第899条之一规定。”该条将动产质权中质权人的孳息收取权、转质、质权的实行方法、质物之减损灭失以及物上代位性、 最高额质权等规定排除于营业质权适用之外。
六、准确界定当户承担责任的范围
传统观点认为，在营业质之下，典当行仅得就当物行使权利，当户仅负物之有限责任。当户既未在赎回犹豫期内回赎，又未在赎回犹豫期届满前续当的，视为绝当，典当行取得当物的所有权；若当物的价值超过当金，典当行无须返还金额；反之，若当物的价值不足当金的，典当行也无权要求当户偿还不足部分。
就当物价值超过债权额者，《典当管理办法》第34条第（一）项规定：“当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。”在比较法 上，日本、瑞士、英国法的规定与此类似，但我国台湾地区例外，明定当物价值超过债权额的，典当行无须返还其超过额。对此，我国大多数学者主张，对于当物超过一定价值的，典当行负有清算义务，就当物价值超过债权额的，应负返还义务；对于当物不超过一定价值的，典当行无须清算，即使当物价值超过债权额的，典当 行无须返还其超过额。我认为，我国现行法上的规定及学说主张都是在将典当交易涵盖房地产抵押典当等各种交易类型的基础上所得出的结论，如果将其局限于营业质，上述规定和主张即应重新考量。基于当户仅承担物之有限责任的视角，在平等和公平观念之下，典当行在绝当时也无须清算，典当行无须返还其超过额。如果典 当立法中将上述各种典当交易作一体规定，上述主张是可行的，可以防止典当行利用当户窘迫之需要而作出以高价值之当物担保较低债权额的情形。至于是规定当物价值是在“3万元”之下，还是“5万元”之下，抑或“10万元”之下，则应视各地经济发展现状而定，最好不要作出全国统一的规定。
就当物价值不足债权额者，在比较法上，多数国家和地区均规定典当行无权要求当户偿还不足部分。其基本法理在于，在营业质中，当户承担的责任完全是物的责任，完全以当物作为清偿债务的担保，即典当不得请求当户清偿债务，仅能专就当物行使其权利。即使当物此后不足以清偿债务，亦不承担继续清偿的责任。典当 行于赎回犹豫期届满后依法当然取得当物的所有权，且其所担保的债权同时消灭。不过，英国法上存在例外，即典当行有权向当户追偿不足额。从我国《典当管理办法》前引条文来看，我国对于绝当物估价金额不足3万元的，无需清算，损溢自负；当物估价金额在3万元以上的，则需清算，不足部分向当户追索。我认为，当物 价值不足债权额时的处理，应当同于当物价值超过债权额的处理规则。为求相关规则之间的公平，典当立法中，如果规定当物价值超过债权额时典当行不负清算义务，当物价值不足债权额时，典当行同样无权要求当户清偿不足部分；如果就当物价值超过债权额时典当行的清算义务做了规定，当物价值不足债权额时，典当行同 样有权向当户主张清偿不足部分。
七、妥当规定盗赃物的处理规则
我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登 记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”由此可见，动产质权可以善意取得。营业质权作为性质上类同于动产质权的他物权，应类推适用于动产质权，自有善意取得规则的适用。但 这里尚存疑问的是，《物权法》第106条是依所有权善意取得而构架其要件，这些要件是否均适用于营业质权的善意取得？如何适用于营业质权的善意取得？
第一，如何判断典当行的善意？参照《物权法》第106条第1款第(一)项的规定，典当行善意取得营业质权以典当行取得当物的营业质权时是善意的为要 件。所谓善意是指不知道或者不应当知道是盗赃物而误收当物，典当行欲主张善意，须举证证明其收当物品时遵守典当管理的相关规定。这就涉及到典当立法中如何界定典当行收当物品时注意义务。1995年公安部颁布的《典当业治安管理办法》明确规定，典当行严禁承接赃物和来源不明的物品，要求典当物品的人必须出具有效的证明文件或委托书据，还要求典当行发现可疑物品、可疑人员或公安机关通报协查的人员或赃物时，应立即向公安机关报告。国家经贸委2001年发布的 《典当行管理办法》第37条规定，典当行应当认真查验当户出具的证件（照）。商务部、公安部联合发布的《典当管理办法》第35条规定，典当行应当查验当户 出具本人的有效身份证件、单位证明和经办人的有效身份证件以及当物的来源及相关证明材料。
在典当立法中，是否可以规定典当行在收当物品时应当查验“当物，并向当户索要有效身份证件、当物来源的证明材料等”？在这里，如何查验“当物来源的证明材料”？对于没有收据、发票的当物或者因时间的经过而收据、发票遗失的当物，如何去查验？不无疑问。我认为，典当行的注意义务应以查验当物和当户的有效 身份证件为主。
第二，营业质权的善意取得是否以支付“合理的价格”为要件？根据《物权法》第106条的规定，善意取得“以合理的价格转让”为要件，但营业质权的善意 取得是否要求典当行支付“合理的价格”？这里应当分析的是：其一，在担保物权的无偿性之下，担保物权人取得担保物权无须支付对价。此时，担保物权的善意取得亦不以典当行支付合理的对价为条件。其二，如果看待典当行向当户给付的当金？当金是不是典当行所支付的“合理的价格”？是不是要以典当行支付的当金的数 额来判断典当行是否支付了“合理的价格”？在解释上，典当行与当户之间的关系分为两个层次：首先是典当行与当户之间的借款法律关系，典当行发放的当金即为借款，其次是典当行与当户之间的营业质权法律关系，系当户以其当物或他人的物提交给典当行，以作为当户偿还当金的担保。此际，典当行取得的是当物之上的营 业质权。由此可见，典当行取得的营业质权仍是无偿的，无须典当行支付什么对价。由此可见，营业质权的善意取得无须考察对价问题。
综上所述，营业质权可以善意取得，只是其构成要件与所有权的善意取得略有不同。就典当行误收盗赃物的，如果典当行依据典当管理的有关规定收当物品，并未发现系盗赃物的，典当行取得盗赃物之上的营业质权，后来查明系盗赃物的，物主可以赎回，但应向典当行支付当金（无需支付当金的利息及综合费用）。如果典 当行没有按照典当管理的有关规定收当物品，典当行就盗赃物不构成善意取得营业质权，后来查明系盗赃物的，典当行应无偿发返原物主；原物主已先赎回的，应将其赎回金发返。
典当立法中的问题还有很多，限于时间，我就谈以上几点。一个总体的思路是，在契约自由和营业自由的基本理念下来设计典当交易规则、典当业的准入规则和营运规则。对典当行或典当业的监管或强制性规定应当限制在必要的限定内，至少不能强于对商业银行和其他金融机构的监管，在信用授受业一直处于垄断的背景 下，适度放宽对典当行的管制，不仅符合资本市场多样化的总体目标，也有利于典当业的充分发展。
谢谢大家！
中国人民大学法学院高圣平
